ANAYASANIN AİLENİN KORUNMASINA İLİŞKİN 41. MADDESİNE ELEŞTİREL BİR BAKIŞ

Özünver Hukuk Temmuz 14, 2022

0 125 3 dakika okuma süresi

1- 1982 Anayasasının Ailenin korunması ve çocuk hakları başlıklı 41. maddesi değişiklikten önceki ilk
metinde “Aile, Türk toplumunun temelidir” diye başlamaktadır. Yeni Medeni Kanuna paralel olarak
3/10/2001 tarihinde “eşler arasında eşitliğe dayanır” ibaresi eklenerek kadın erkek eşitliğine özellikle
vurgu yapılmıştır. 2001 yılında özellikle karı koca eşitliği ile değişen süreç, günümüzde kadının erkeğe,
hak ve menfaatlar noktasında üstünlüğüne tebdil olmuş, erkek açısından ise en temel hak ve
hürriyetlerin dahi kısıtlanarak mağduriyetlere sebebiyet verildiği bir sisteme dönüşmüştür. Özellikle
nafaka, mal paylaşımı, ev idaresi noktasındaki düzenlemeler ile 6284 sayılı kanunun ön gördüğü
tedbirler ve yargı uygulamaları ile erkeğin en temel hakları dahi görmezden gelinmiştir. Yürürlükte
bulunan mevzuatın aileye bakışı, saldırgan, potansiyel şiddet faili olarak değerlendirilmesi gerektiği
ifade edilen erkeğin, hak ve menfaatlerin kısıtlanması ve idare hakkının elinden alınarak, güçsüz
konumda değerlendirilen kadının idari destek ve teşviklerle güçlendirilerek sanal bir eşitlik
oluşturmak düşüncesine dayanmaktadır.

Halbuki dinimiz erkeği, “kavvam” olarak tanımlayıp, ev idaresinde yönetici pozisyonun erkekte
olduğunu ifade etmiştir. Nitekim Peygamber Efendimiz (sav) “Hepiniz çobansınız; hepiniz güttüğünüz
sürüden sorumlusunuz. Devlet reisi de bir çobandır ve sürüsünden sorumludur. Erkek, ailesinin
çobanıdır ve sürüsünden sorumludur. Kadın, kocasının evinin çobanıdır ve sürüsünden sorumludur.
Hizmetkâr, efendisinin malının çobanıdır; o da sürüsünden sorumludur. Netice itibariyle hepiniz
çobansınız ve güttüğünüz sürüden sorumlusunuz.” buyurmuştur. İyi kadınların itaatli kadınlar olduğu
Nisa suresinde ifade edilmiştir. Dolayısıyla İslam’ın aile ilişkilerine baktığı çerçeveye uyumlu bir
değişiklik meydana getirilmelidir. “Aile, Türk toplumunun temelidir” ibaresinden sonra “karı koca
arasındaki adalet esasına dayanır” ibaresi ile eşitlik ifadesinin çıkarılması düşünülebilir.

2- 41. maddenin ikinci fıkrasında “Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların
korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır,
teşkilâtı kurar.” hükmü mevcuttur. Madde metninde geçen aile planlaması madde gerekçesinde de
ifade edildiği şekliyle nüfus planlamasını ifade etmektedir. O dönemin devlet politikası ile nüfus
artışının durdurularak en çok iki çocuklu çekirdek ailelerin teşvik edildiği bilinmektedir. Özellikle
birinci dünya savasından sonra küçülen ve 780 bin km ye hapsolan ülkemizde 1960 yılında yapılan
nüfus sayımında, Ülke nüfusu 27.754.820 olarak belirlenmiştir. 1980 yılında bu sayı 44.736.957’ye
yükselmiştir. Yaklaşık 13 milyonluk artış kaydedilmiştir. Avrupa’nın en kalabalık ülkesi olan Almanya
ise 1960 tarihinde 72.814.900 olan nüfusu 1980 yılında 78.288.576 yükselmiştir.20 senelik süreçte,
Almanya’da toplam nüfus artışı, gelen göçlerin de eklenmesi ile 5.5 milyonluk bir artış göstermiştir.
Türkiye’nin nüfusunun muazzam bir şekilde artması, batılı güçleri ciddi manada tedirgin etmiş ve
önlem olarak nüfusun aile planlaması adı altında düşürülmesi amacına yönelik çalışmalara
girişmişlerdir. 1970 yıllarında aile planlama merkezleri bu tedirginliğin neticesinde kurulmuştur.
Doğum kontrol teşvik edilmiş ve Rockefeller Vakfı’nın desteklemeleri ve bağışları ile aile planlaması
klinikleri kurularak, klinikler desteklenmiş ve vakfın politikaları kısa sürede devlet politikası haline
gelmiştir. Devletimizin halihazırdaki politikası ise nüfusun artırılması noktasındadır. Bu sebeple
madde metninde geçen “aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri
alır” ibaresinin metinden çıkarılması düşünülmelidir. Özellikle, nüfusun artırılması politikasına uygun
olarak maddeye metin eklenmesi de düşünülebilir.

3-TÜİK verilerine göre 2000 li yıllardan itibaren boşanma oranları anlamlı bir şekilde artmaktadır. Yeni
Medeni Kanunun yürürlüğü ile birlikte aile yapısına yapılan fiili müdahalelerle, içtimai kaos ortaya
çıkmış ve bu kaosun sorumlusunun erkek/koca olduğu düşüncesiyle hareket edilmiştir. En basit
meseleler, boşanma sebebi kabul edilmiş ve kocanın karısına sözlü uyarısı dahi psikolojik şiddet
olarak değerlendirilmiştir. Edinilmiş mallara katılma rejimi ve nafaka düzenlemeleri ile belli bir
ekonomik güç elde eden kadınların, çok rahat bir şekilde mahkemeye başvurarak eşlerinden boşanma
istedikleri bir gerçektir. Boşanmaların getirdiği manevi ve içtimai çöküntü, yürürlükteki mevzuata
müdahaleyi gerektirmektedir. Nisa suresi 35. Ayetinin “Eğer karı kocanın aralarının açılmasından
korkarsanız, erkeğin ailesinden bir hakem ve kadının ailesinden bir hakem gönderin. Düzeltmek
isterlerse Allah aralarını bulur; şüphesiz Allah her şeyi bilen, her şeyden haberdar olandır.” ifadesi ile
karı koca arasındaki anlaşmazlıkların çözümünde hakem sürecinin uygulanması gerekliliği ifade
edilmektedir. 1917 Hukuk-ı Aile Kararnamesine göre “Karı koca arasında anlaşmazlık ve geçimsizlik
meydana gelip de taraflardan biri hâkime başvurursa, hâkim iki tarafın ailelerinden birer hakem tayin
eder. Bir veya iki taraf ailesinden tayin olunacak kimse bulunamaz veya bulunup da hakem olacak
vasıflara haiz olmazsa dışardan münasip kişileri tayin eyler. Bu şekilde teşekkül eden ‘aile meclisi’,
tarafların iddia ve savunmalarını inceleyerek aralarını ıslaha çalışır”. Bu şekilde tarafların arasını bulan
ve günümüzdeki hakem müessesinden farklı olarak, arabuluculuğa benzeyen hakem kişiler,
boşanmaların önüne geçebilmek için önemli bir etken olarak değerlendirilmelidir. Ne var ki
günümüzde, en çok ihtiyaç duyulan aile arabuluculuğu mevzuat olarak yasaklanmaktadır. Feshedilen
İstanbul Sözleşmesi’nin 48/1. maddesi “Taraf devletler, Sözleşme kapsamındaki şiddet eylemlerinde
arabuluculuk ve uzlaştırma da dahil, zorunlu alternatif uyuşmazlık çözüm süreçlerini yasaklamak
üzere, gerekli hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır” demek suretiyle, şiddet içeren
uyuşmazlıklarda zorunlu alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvuru yasağını getirmiştir. Maddede
ifadesini bulan şiddet terimi ile her türlü ekonomik, sözel, psikolojik müdahale anlaşıldığından aile
uyuşmazlıklarında, arabuluculuğun tamamen yasaklanması gerektiği ifade edilmektedir. Arabuluculuk
Kanunu’nun 1/2. Maddesinde; “Şu kadar ki, aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıklar
arabuluculuğa elverişli değildir“ denilmek suretiyle aile içi şiddet içeren olaylarda arabuluculuğun
mümkün olmadığı açık ve net hüküm altına alınmıştır. Aile arabuluculuğuna ilişkin olarak düzenleme
yapılabileceği ihtimali bile LGBT ve bazı kadın dernekleri ile malum baroları ayağa kaldırmakta ne
hikmetse eşlerin arasını bulabilecek olan arabuluculuğun engellenmesi için canhıraş bir mücadele
izlenmektedir. Boşanmaların önüne geçebilmek ve bozulan aile yapısına bir nebze de olsa can simidi
olabilecek olan aile arabuluculuğunun tesis edilmesi zaruret halini almış bulunmaktadır.. Aile
arabuluculuğunun ise halihazırda uygulanan ticaret/iş/tüketici arabulucuları tarzında olmayıp,
profesyonel bir kurum olarak düzenlenmesini ve komisyon olarak çalışarak, tarafları ve tarafların
ailelerini dinleyip, taraflara öğüt ve yön verebilecek belli bir heyet şeklinde tesis edilmesi
düşünülebilir. Kanun bazında yapılabilecek olan bu düzenlemelere esas olmak üzere, Anayasada bir
cümle de olsa ifade edilmesi uygun olur. Örneğin “Devlet, aile birliğinin muhafaza edilerek
dağılmasının önlenmesi için gerekli tüm tedbirleri alır. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerini
teşvik eder.” şeklinde bir ifade maddeye eklenebilir.