İşverenin Feshi Halinde Kıdem Tazminatı

İşverenin Feshi Halinde Kıdem Tazminatı

Kural olarak işverence yapılan tüm fesih hallerinde işçi kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Bu durumun iki istisnası vardır. Biri TSGLK’nın 45. Maddesinin 1. Fıkrasına göre kanun dışı grev nedeniyle iş akdi haklı nedenle feshedilen işçinin kıdem tazminatının doğmayacağı durumudur. İkincisi istisnası ise istisnası İş Kanunun 25/II zımnında fesihtir. Başka bir anlatımla, İş Kanununun 25. Maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen ahlak ve iyiniyet kurallarına uyulmayan haller münasebetiyle dermeyan edilen işveren feshi, işçinin kıdem tazminatı hakkının doğmasını engelleyecek geri kalan bütün hallerde işveren kıdem tazminatı ödemekle mesul tutulacaktır. O halde İş Kanunun 25. Maddesinin I. Bendinde gösterilen sağlık nedenleri ya da III. Bendindeki zorlayıcı nedenlerle veya IV. Bendindeki tutuklanma veya göz altına alınması nedenleriyle işçinin iş akdi feshedildiğinde kıdem tazminatı hakkı vücut bulacaktır. Kısaca 25/II dışındaki haklı fesih hallerinde dahi işçi kıdem tazminatına hak kazanacaktır.

İş Kanunun 25. Maddesinin II. Bendin  işverene haklı fesih imkanı sunan g fıkrası kapsamında işçinin izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki iş günü veya bir ay içerisinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda 3 iş günü işe devam etmemesi durumunda işçinin kıdem tazminatı hakkı doğmayacaktır. Devamsızlıktan fesih olarak adlandırabileceğimiz bu halde işçinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmeksizin iş akdine haklı surette son verilebilmektedir. Bu bent ile 25/I-a hükmünü karşılaştırarak yorumlamak icap etmektedir. Şöyle ki;

İş Kanunun 25/I-a hükmü “işçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa yakalanması            veya engelli hale gelmesi durumunda bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına 3 iş günü veya bir ayda 5 iş gününden fazla sürmesi” durumunda işverenin fesih hakkını doğacağını ihtiva etmektedir. GÜNAY bu iki hükmü yorumlarken “devamsızlık gerçekte hastalık ve sakatlık gibi haklı bir sebebe dayansa da bu onun kastı ile olan bir durumdur.Bu nedenle sonucuna katlanmalıdır. Kanunun bu hükmünü yerinde bulmak pek güçtür.Zira devamsızlığı kendinden kaynaklanan işçiye hem daha fazla devamsızlık imkanı tanınmış hem de kıdem tazminatı alabilmesi kabul edilmiştir.” demektedir.[1] Biz bu görüşe katılmamaktayız. Bilindiği gibi iş sözleşmesinin askıda olduğu haller vardır. Bu hallerden biri de işçinin işine devam edemeyeceği bir hastalığa duçar olması, kaza yapması gibi hallerde işçinin işe devam edememesi halidir. İşçinin bu devamsızlığı, bildirim  süresini altı hafta aşmak kaydıyla işverene fesih hakkı tanımaktadır. Yani işçinin hastalık, kaza, doğum ve bunun gibi hallerde devamsızlığı işverene fesih hakkını kural olarak tanımamaktadır meğer ki bildirim sürelerine eklenen altı haftayı aşan işçinin devamsızlığı söz konusu olsun. O halde İş Kanunun 25/I-a hükmünün bu hükümle birlikte değerlendirmek icap eder. Zira işverene hastalık sebebiyle yapılan devamsızlıkta tanınmayan derhal fesih hakkı 25/I-a hükmüyle işverene tanınmıştır. Ancak işveren bu sebeple yaptığı fesihte işçisine kıdem tazminatı ödemekle yükümlü bulunmaktadır. Kısaca devamsızlık feshi olarak belirttiğimiz 25/II-g halini 25/I-a karşılaştırmak benzer nitelikte olmayan iki hükmün karşılaştırmak demektir.

Bazı kaynaklarda memuriyete geçiş ile iş akdini sonlanması hali ayrı bir başlık altında değerlendirilse de biz bu duruma bu kısımda değinmeyi yerinde görüyoruz. Bir kısım yazarlara göre kamu kesiminde çalışan işçinin işçi statüsünden memur veya sözleşmeli personel statüsüne geçirilmesi halinde kıdem tazminatı hakkının doğacağını ifade etmektedir.[2] Yargıtay’ın genel görüşü ise işçinin memuriyete geçmesi durumunda işçinin kıdem tazminatına hak kazanmayacağı şeklindedir.[3] Tabi burada her olayı kendi durumuna göre irdelemek icap etmektedir. İşçi memuriyeti kazanması hasebiyle iş akdini feshederek memurluğa geçmişse, bu halde işçinin kıdem tazminatına hak kazanmayacağı ortadadır. Ancak kamu kuruluşunda çalışan işçinin iş akdi Kanun ya da idari tasarruf ile sonlandırılması halinde işçi kanaatimizce kıdem tazminatına hak kazanmalıdır. Bu sebeple 54 no’lu dipnotta belirtilen Yargıtay görüşü yerinde değildir. Nitekim; işverence yapılan fesihlerde kural olarak işçinin kıdem tazminatının doğacaktır. Bu kuralın iki istisnası olduğunu ise yukarıda belirtmiştik. İş Kanunun 25/II ve TSGLK 45. Maddesi dışında işveren fesihlerinin kıdem tazminatına hak kazandıracağı belirtilmiştir. O halde Yargıtay’ın belirtilen görüşünün kanuni bir dayanağı bulunmamaktadır. Bununla birlikte Yargıtay’ın konu ilgili isabetli kararları da bulunmaktadır: “Davacı hizmet akdi ilişkisi içinde işçi olarak çalışmakta iken, davalı Belediyenin 17/2/1981 gün ve 161 numaralı meclis kararı ile 1/3/1981 tarihi itibariyle memur statüsüne geçirilmiştir. Başka bir deyişle tek taraflı davalı tasarrufu ile aradaki hizmet ilişkisine son verilmiştir. Böylece İş Yasasının kıdem tazminatı hakkının doğması için öngördüğü ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı dışında iş akdinin işverence sona erdirilme temel koşulu olayda tamamlanmış davacı lehine kıdem tazminatı hakkı doğmuştur. Davacının sonraki statüye açık ya da kapalı karşı çıkmamış memur olarak çalışmaya devam etmiş olması bu hakkı ortadan kaldırmaz”.[4]

Burada bir hususa daha değinmekte fayda görüyoruz. İşçinin fiilleri, İş Kanunun 25/II gereğince işverence feshine imkan sunmakta ise de toplu iş sözleşmesi ile işverenin fesih yetkisi ihtar, kınama ve yevmiye kesme cezalarına bağlanmış hatta fesih yetkisini işçi sendikası temsilcilerinin katıldığı disiplin kurullarına bırakılmış olabilir. Bu ahvalde, İş Kanunun 25/II. Maddesinde belirtilen haller hatta toplu iş sözleşmesinde kabul edilen şartlar da gerçekleşse, şayet konu disiplin kurulundan geçirilmemiş ise fesih haklı sayılmaz ve işçi kıdem tazminatına hak kazanır.[5] O halde uygulayıcı konumunda olan avukatların bu duruma titizlikle önem göstermesi ve müvekkillerine toplu iş sözleşmesinin varlığını vekillik görevinin ifası zımnında sorması gerekmektedir.

Üzerinde durulması gereken bir diğer husus ise sözleşmenin belirli süreli olarak akdedilmiş olması hususudur. Bilindiği üzere belli şartların varlığı halinde akdedilen belirli süreli iş sözleşmeleri sürenin bitmesi ile kendiliğinden sonlanmaktadır. Bu sebeple belirli süreli iş akdi sürenin bitimiyle kendiliğinden sona erdiğinde işveren tarafından yapılan bir fesih söz konusu olmadığı için kıdem tazminatı hakkı doğmayacaktır.[6]  Ancak belirli süreli iş sözleşmelerinde işçinin kıdem tazminatı hakkının bulunmadığına klişeleşmiş cümle doğru değildir. Zira, belirtildiği üzere sürenin bitmesi ile iş akdinin sonlandığı halde işçinin hakkı doğmayacak ancak süre bitmeden iş akdi feshedildiğinde işçi kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Nitekim Yargıtay bir kararında bu hususa ayrıca dikkat çekmiştir: “Kıdem tazminatını düzenleyen 14 üncü maddede süresi belli olan veya süresi belli olmayan hizmet akdi ayrımı yapılmamıştır.Bu sebeple hizmet akdi süresi belli olsun veya olmasın her iki durumda kıdem tazminatına hak kazanacak biçimde sona ermişse kıdem tazminatı talebinin kabulü gerekir”.[7] [8]

[1] GÜNAY İş Davaları 398

[2] SÜZEK İş Hukuku 684

[3] “Davacı işçi davalı idareye ait işyerinde mevsimlik işçi olarak çalışmakta iken sözleşmesinin askıya alındığı dönemde mevsimlik işçilere kadro tahsisi ile ilgili 4359 sayılı kanun uyarınca sınava girmiş sınavı kazanarak Milli Eğitim Bakanlığında memuriyete atanmıştır.Bunun üzerine davalı idarece yasa gereği davacı işçinin sözleşmesi feshedilmiştir.Bu durumda sözleşmeyi fesheden idarenin haklı olduğu kabul edilmelidir. Bunun sonucu olarak da kıdem tazminatının reddine karar verilmesi gerekir.”9.HD 2001/3985E. 2001/6897 K.İdarenin kanun gereği işçinin iş akdini feshetmesi haklı sebebe istinat etse de İş Kanunun 25/II. Maddesinde sayılan hallerden hiçbirine dayanmamaktadır. O halde işçi kıdem tazminatına hak kazanmalıdır. Zira belirtildiği gibi işverenin feshinde haklı olması tak başına kıdem tazminatı hakkını doğurmamakta İş Kanunun 25/II maddesi kapsamında olması icap etmektedir.

[4] Mezkur karar SÜZEK İş Hukuku 685’ten alıntılanmıştır.

[5] GÜNAY İş Davaları 396

[6] SÜZEK İş Hukuku 683

[7] 9. HD., 1997/7563E.1997/10888 K.

[8] NARMALIOĞLU’na göre “Doktrinde belirli süreli iş sözleşmesinin herhangi bir haklı sebep olmaksızın süresinden önce işveren tarafından bozulması haksız fesih olarak adlandırılmakta; baskın görüş bu durumda alacaklı temerrüdünün söz konusu olacağını, yani yapılan feshin geçerli olmayacağını, sözleşmenin süresinin sonuna kadar ayakta kalacağını kabul etmektedir. Kanımızca belirli süreli iş sözleşmesini süresinden önce haklı bir nedene dayanmaksızın fesheden işverenin bu davranışını baskın doktrin görüşü hilafına fesih olarak nitelendirmek ya da fesih olarak kabul etmek zarureti bulunmaktadır. Zira bu konuda genel hükümlerle yetinmek işçinin yararına olmayıp, aksine böyle bir çözüm bir takım olumsuzlukları da beraberinde getirmektedir. Gerçekten Borçlar Kanununda farklı olarak konu sadece ücrete ilişkin olmayıp, kıdem tazminatı gibi bir takım işçilik hakları da söz konusu olabileceğinden konuyu genel hükümlerinden ayrı düşünmek gerekli bulunmaktadır.” Ferdi İş İlişkileri 569